律创享┃陈静：第35类商标是企业必备的万能商标吗？
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引言
前两天，在朋友圈看到下面这张图片：
第35类商标被称为“万能商标”，由来已久，虽然诸多资深业内人士对此说法嗤之以鼻，但不防碍这种说法在业内非常普遍，甚至广泛地被各类商标申请主体所接受。
据说电商巨头阿里巴巴从2003年起，一共注册了2284件第35类商标!我们熟悉的有“支付宝”、“天猫超级品牌日”等商标，其实不光阿里巴巴，中国的500强企业几乎都注册了第35类商标。近些年关于第35类商标的诉讼争端也没有停歇过，好又多、国美电器、彩蝶轩、今日头条……，司法裁判方向也在不断变化，第35类商标的注册、使用和保护，出现越来越多的不确定性。
第35类商标究竟是不是万能商标？是不是只要有产品销售经营，就一定要必备第35类注册商标？
我们先来理一理第35类商标的范围及具体内容。
根据最新版《商标注册用商品和服务国际分类》，第三十五类广告销售，包括广告；商业经营、组织和管理；办公事务。具体包括：
相关注释为，第三十五类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于: (1)对商业企业的经营或管理进行帮助; (2)对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助;以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。
本类尤其包括:
——为他人将各种商品归类（运输除外），以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目；
——广告，市场营销和促销服务，例如：样品散发，广告概念开发，广告文本的撰写和出版；
……
根据上述类别注释，可以归纳为两点：一，第三十五类商标为服务商标；二，该类服务的目的在于对商业企业经营、管理提供帮助，以及为各种商品、服务提供广告宣传服务。
再深入一些，其一，所谓服务商标，是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。通常情况下，服务商标类别与商品商标类别不类似，服务商标指向的是服务，商品商标指向的是商品。
其二，该类服务的目的在于提供帮助。什么是“帮助”，涉及他人才会存在“帮助”，只是处理自己的事务，不是帮助。因此，此类服务是为他人的商业营销、管理提供服务，因此，尤其包括“为他人将各种商品归类（运输除外），以便顾客浏览和购买”。仅涉及自己商品的商业营销、管理、广告宣传，并不需要第35类商标的加持。
需要说明的是，第35类广告销售服务内容和范围一直在调整。商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）中明确，《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助“，或者”对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助“，且”尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动“。2007年《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释删除了前版“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，并在“尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。2013年，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类增加“药品、医疗用品零售或批发服务”项目，《类似商品和服务区分表》也相应增加第3509“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群，但同时商标局又强调，新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。新增服务与所销售商品原则上不类似，新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。
这个前提理清楚的前提下，再讨论上面微信朋友圈里的问题就不会产生混乱了。
一、商品广告宣传与3501广告服务类商标
①广告宣传:如果没有注册35类中的3501，容易导致企业不能宣传自身的产品，无论是线上还是线下，一旦由他人注册了企业商标的第35类，那么他就可以随时告你侵权，而这也会导致企业十分被动。
包括三个问题：
1、如果仅注册了商品商标，没有注册3501广告服务商标，企业是否能宣传自己的产品？
2、其他企业是否可以注册与企业商品商标相同或相似的3501服务商标？
3、其他企业是否可以其注册取得的3501服务商标，起诉企业宣传自己产品的行为侵权？
我国商标法规定，一般商品商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，企业将自己的商品商标用于自有产品的广告宣传等等商业活动中，本身就是商品商标的使用方式之一，合理合法，怎么不可以？
关于问题2，可能有多个答案。一般情况下，企业在先拥有注册商品商标，并不能阻碍其他企业在不同类别上进行与企业商品商标标识相同或相似标识的商标注册，其他企业可以注册取得与企业商品商标标识相同或相似的3501服务商标。但是，如果企业注册商品商标具有足够知名度，甚至达到驰名程度，或者其他企业存在恶意抢注等情形的，均可能阻断其在后的商标注册，而不仅仅是3501服务商标。
关于问题3，如果其他企业注册取得了与企业商品商标标识相同或相似的3501服务商标，是否可以起诉企业商标侵权？注册商标专用权保护的实质，是保护承载于商标上的商誉不被侵占，商誉需要商标权利人在市场经营活动中持续地使用商标来积累，因此，注册商标保护并不是符号神圣化，并非一个标识成为注册商标就变成其他企业商业经营中必须避讳的标识符号。一般情形下，企业无法以自己在先持有的商品商标阻止其他企业在其他不同类别上注册和使用，而其他企业更不可能以在后取得的注册商标，去阻止企业合法使用自己的商品商标。如果其他企业注册以其在后取得的与企业商品商标标识相同或相似的3501服务商标，起诉企业使用在先商品商标的行为侵权，将不会得到司法支持。需要再次强调，企业将自己的商品商标用于自有产品的广告宣传，是法律规定的商品商标方式之一，并不属于3501广告服务范围，井水不犯河水，何来侵权？
二、关于替人销售和3503替人推销服务类商标
②替人销售:在第35类商标中，有这么一个细分类，而如果企业没有注册这类，而他人注册了，那么就不能阻止他人以这个商标的名字去开店，然后店内销售一些劣质商品。对于消费者来说，他们冲你这个商标去的，而如果买到质量差的商品，定会影响到企业的声誉。
其实如上一个问题一样，也可以拆分为几个小问题：
1、如果仅注册了商品商标，没有注册3503类服务商标，其他人是否可以注册取得与企业商品商标相同或相似的3503服务商标？
2、其他人是否可以用注册取得的与企业商品商标相同或相似的3503服务商标作为店名或店招？这种行为是合法使用3503服务商标的行为吗？
3、企业是否只能哑巴吃黄连，无法用自己的商品商标专用权阻止上述行为？
问题2，涉及服务商标的使用方式。根据现行有效的行政规定，服务商标的使用，包括在服务场所、服务招牌、服务工具上标注服务商标，在企业名片、赠品等服务用品上标注服务商标，在广告及其他宣传用品，在企业账册、发票合同等商业交易文书，以及为提供服务所使用的其他物品上标注服务商标。他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。因此，在他人不存在明显不正当竞争意图的情形下，他人使用注册取得的3503服务商标做为店名或店招，是合法使用服务商标的方式之一。
问题3，涉及上述服务商标使用方式是否会侵犯在先注册商品商标专用权的问题。这个问题比较复杂，可以专篇来讨论。在这里，只说结论。
以目前司法裁判趋向，如果他人将与企业在先注册商品商标相同或相近的标识用做店招，不论是否持有3503服务商标，只要易造成消费者误认为是注册商标商品专卖店或与注册商品商标权利人有关联的，即可以认定该行为侵犯在先注册商品商标专用权。因此，对于取得3503类服务商标的店家，要规避侵权风险，其服务经营范围必须与持有在先注册的商品商标的企业大相径庭，必须充分划清市场界限。
因此，如果出现他人将与企业在先注册商品商标相同或相近的标识用做店招，开店售卖劣质商品，侵害到企业商标利益，企业完全可以依据商品商标发起商标保护。
当然，也有企业考虑，发现了再启动保护，费时费力，不如自己先申请注册3503类商标，一了百了。这将涉及到另一个问题，企业注册3503类服务商标，将与其他防御商标一样，面临商标注而不用的撤三问题。在撤三程序中，企业销售推广自己产品的行为均不会认定为进行了3503服务商标“替他人推销”使用行为，企业需要不断地循环往复地提出新商标申请，以完成自己的商标防御目标。
三、关于网店销售是否必备第35类服务商标
③网店销售:近期如天猫等，开始修改了入驻资格细则，入驻的商家，必须注册了35类商标的否则不得入驻，这对于出售商品的企业来说，是一个必要的提醒和警示。
如果前面的问题都已经理清，这个问题的答案昭然若揭。
如果你的网店就是自有品牌或授权品牌的专卖店、旗舰店，你所持有的商品注册商标就是你的合法通行证，无需另行注册第35类商标；如果你的网店是经营某一类商品的各个品牌，可以结合自己的店名去注册一个3503服务商标，但也非必需。毕竟，目前关于3503“替他人推销”服务范围的认定，普遍倾向于，“应指为他人的商业活动提供服务，而不是为自己销售等商业活动提供服务“，且“替他人推销”的主要商业利润模式为收取策划、咨询、宣传等服务费用，而非通过直接向消费者出售商品或服务，以价格差异获得商业利润的情形”（【2016】京73行初5486号行政判决书）。更直白一些，开网店，大多产生的都是买卖合同，向厂家购进，向消费者售出，是纯粹的销售服务，而现行的商标分类中的3503“替他人推销”服务限定的实质，是劳务合同，服务对象是提供商品销售的商家。因此，网店注册了3503服务商标，是否能获得保护，并不确定，反而能够确定的是，如果他人对此商标提出撤销申请，倒是大概率能够获得支持。
那么，哪些企业需要第35类商标的注册呢？业内给出的普遍建议如下表所示：
（摘自北京市正见永申律师事务所李侠律师在《聊一聊“起-落-起”的第35类商标申请》）
对照第三十五类服务范围，具体注册类别范围可以参照以下建议：
1.广告公司、策划公司、设计公司等文化创意服务，可包括：户外广告350003、※广告设计C350001、广告策划C350002、广告宣传350039、广告稿的撰写350099、广告代理350047等。
2.进出口贸易公司、电商等销售交易服务，可包括：进出口代理350005、市场营销350106、电话市场营销350107、为商品和服务的买卖双方提供在线市场350120。
3.商业管理咨询服务类公司，可包括：商业管理辅助350001、饭店商业管理350078、特许经营的商业管理350096、商业信息350065、民意测验350066、通过网站提供商业信息350119等。
4.药店、医院药铺等，可包括：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务350108、药品零售或批发服务C350009等。
5.猎头公司等，可包括：职业介绍所350012、演员的商业管理350079、为挑选人才而进行的心理测试350090等。
6.会计财务公司，可包括：会计350015、绘制帐单、帐目报表350016、商业审计350017、税务申报服务350123等。
7.秘书及办公服务类型公司，可包括：文秘350072、复印服务350009、文件复制350026、开发票350098、计算机文档管理350061、在计算机数据库中更新和维护数据350117、办公机器和设备出租350013等。
综上，第35类商标并非什么万能商标，和其他类别商标相比，并没有更多的特殊性，仍然要遵守商标保护和商标注册规则。企业是否需要注册第35类商标，具体注册哪些类别，还是应当更多地听取专业服务机构的建议。只想着一注了之，也许省事，但没法一劳永逸。
附1：
你局2004年6月28日《关于服务国际分类第35类服务项目是否包括商场、超市服务的请示》（川工商办［2004］106号）收悉。经研究，现批复如下：
商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
附2：
为有效执行《商标法》，切实保护服务商标专用权，现就服务商标保护的若干问题明确如下意见：
一、服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。
服务商标由文字、图形或者其组合构成。
二、《商标法》及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标；判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于服务和服务商标。
三、类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。
近似服务商标是指在文字的发音、字形、含义或者图形的构图及颜色或者文字与图形的整体结构上，与注册商标相比较，易使消费者对服务来源产生误认的服务商标。
四、服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定的联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。
五、下列行为，属于服务商标侵权行为：
（一）在相同或者类似服务上，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的服务商标的；
（二）在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的；
（三）伪造、擅自制造他人服务商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人服务商标标识的；
上述行为主要是指伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的该服务行业所使用的、带有他人服务商标标识的物品（如餐饮业的餐具等）；
（四）利用广告、宣传媒介或者其他引导消费的手段，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的服务商标，并足以造成误认的；
（五）故意为侵权人实施侵权行为提供场所、工具、辅助设备、服务人员、介绍客户（消费者）等便利条件的；或者为侵权人提供仓储、运输、邮寄、隐匿带有服务商标标识的物品等便利条件的。
六、《商标法》第３８条（１）至（３）项以及《商标法实施细则》第４１条未予明确的给他人商标专用权造成损害的行为，属于《商标法》第３８条第（４）项所述的商标侵权行为。给他人服务商标专用权造成的损害包括损害的可能性。
七、在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：
（一）服务场所；
（二）服务招牌；
（三）服务工具；
（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；
（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；
（六）广告及其他宣传用品；
（七）为提供服务所使用的其他物品；
他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。
八、侵犯他人具有一定知名度的服务商标的行为，以及两次以上侵犯他人服务商标专用权的行为，视为应予从重处理的情节。
九、服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。
仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。
十、计算非法经营额的证据包括：
（一）合同；
（二）会计账簿；
（三）发票；
（四）广告宣传；
（五）其他证据。
附3：
2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目。为更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序，我局研究设立了受理新增服务项目过渡期。现就新增服务项目以及过渡期有关事项通知如下：
一、新增服务及其界定
（一）根据《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”共7个新增服务项目。
（二）新增服务属于零售或批发服务，指将药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂等商品集中和归类（运输除外），以便顾客看到和购买。该项服务是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可通过传统实体商店，也可通过互联网等销售平台提供。
新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。
二、新增服务商标申请
（一）申请人应当以7个新增服务项目规范名称申请注册。
（二）申请人指定项目不得超出新增服务范畴。果然是京城土著
（三）下列表述不属于新增服务项目的规范名称，我局不予受理：
1、零售或批发服务。
2、药品零售或批发。
3、药品名称的零售或批发服务。
4、某品牌药品的零售或批发服务。
5、提供药品的零售或批发信息。
6、在药品零售中向顾客免费提供咨询服务。
7、医疗机构配制制剂的零售或批发服务。
8、其他属于新增服务项目名称不规范的情形。
三、新增服务类似关系
（一）新增服务之间类似关系
1、“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”与“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”、“兽医用制剂零售或批发服务”原则上类似。
2、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”四项服务之间原则上类似。
3、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”与“兽药零售或批发服务”、“兽医用制剂零售或批发服务”原则上不类似。
4、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”原则上类似。
（二）新增服务与其他商品或服务之间类似关系
1、新增服务与所销售商品原则上不类似。
2、新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。
陈静律师 13951856616 chenj@raytoip.com
江苏瑞途律师事务所合伙人、专职律师、专利代理师, 江苏省知识产权领军人才，2008-2010年度“南京市优秀律师”，2013-2015年度“南京市十佳律师”。 现兼任南京仲裁委员会仲裁员，江苏省律师协会知识产权业务委员会副主任，中国（南京）知识产权保护中心技术专家库专家、苏州市知识产权保护中心专利侵权判定咨询专家、江苏省信息网络安全协会法律专家，江苏省知识产权纠纷调解员，南京理工大学知识产权学院校外硕士导师。
